ECT verkade som en pigg idé i EU för 30 år sedan – men har visat sig riktigt dum. Nu tycks ingen kunna hitta backen.
Investerarskydd är en gren som gillas i Sverige. Dels märks det i att svenska staten har ingått avtal med 67 länder om investerarskydd.
(Det påmindes vi om nyss när Huawei efter att ha förlorat två gånger i svensk domstol plockade fram ett investerarskyddsavtal från 1982 för att kräva skadestånd för att inte få installera 5G i Sverige.)
Dels gillas investerarskydd för att det blivit en utmärkt inkomstkälla för svenska jurister. I Stockholm finner vi sålunda ”ett av de främsta instituten för öst-väst-tvister.”
Tanken med investerarskydd var god. Rika investerare från väst ville inte riktigt chansa på fattiga och instabila länder eftersom en eller annan diktator plötsligt kunde poppa upp och förstatliga deras gruva eller oljeborrtorn.
Men även fattiga och instabila länder behöver ju utländska investeringar för att få igång ekonomin och skapa jobb.
Så man skrev avtal med länderna ifråga, som skulle skydda investerarna. Om de blev frånplockade sina tillgångar, kunde de vinna tillbaka förlusten i en skiljedomstol (bägge parter enas om en tredje part som avgör deras tvist).
Skickliga advokater fick en ny affärsgren och antalet investerarskyddsavtal (kallade ISDS eller en gång i tiden BITs) mångfaldigades.
EUs energistadga blev 1998 grädden på detta mos – ett avtal om att skydda energiinvesteringar i det gamla kommunistblocket.
Ryssland hoppade av men andra grannar till Europa hoppade på. Idag finns 54 medlemsländer vilket förutom Europa + grannar är bl a Gulfens alla oljestater.
Idén var god, resultatet blev förskräckligt visar Henrik Horn, professor i internationell ekonomi i en rapport för Sieps.
ECT är en av de mest använda grunderna för att bedriva tvister om investerarskydd. 136 fall är kända ( vilket är 10 procent av samtliga i världen men eftersom det här sker utanför ländernas domstolar så kan fler tvister pågå i hemlighet.
Tydligt är att bolag börjat upprätta brevlådeföretag i något EU-land för att kunna bedriva tvist inom detta generösa avtal.
ECT har visserligen, precis som avsett, varit till skydd för europeiska investeringar utanför Europa, men inte särskilt ofta och nästan enbart i olje- eller gasindustrin. ECT har gett fossilindustrin åtskilliga vinster mot regeringar.
I 90 procent av fallen har tvisterna istället bestått av ett EU-bolag som är oense med en EU-regerings beslut.
ECT har använts för att skaffa sig skadestånd för politiska beslut som investeraren inte tjänar pengar på. Vattenfall har t ex fått ut miljarder för att Tyskland beslöt lägga ner kärnkraften.
Tyska RWE vill ha 20 miljarder kronor av den holländska regeringen för dess beslut att stänga ner kolsektorn.
Här är fler dåliga nyheter:
Tack vare ECT så har utländska investerare ett skydd som landets egna investerare inte har.
Tack vare ECT så har energi-investerare ett extra skydd som investerare i andra sektorer inte har.
Investerarskydd av alla slag används allt oftare för att klaga när ett land gör energipolitiken mer klimatvänlig.
EU-kommissionen har förstås upptäckt att avtalet ECT blivit en black om foten. Man föreslog därför år 2017 att förhandla bort åtminstone de dåliga delarna. Förhandlingarna startade 2020 men man har inte kommit någonstans alls.
Det krävs enhällighet för att ändra fördraget. Här finns det lika många regeringar från icke-EU-länder som från EU och inte alla har lust att ändra på något.
EU-domstolen bedriver under tiden sin egen kamp mot investerarskyddet i ECT – eller mer exakt för att försvara sitt rättsskipningsmonopol.
I målet Achmea från 2018 meddelade domstolen att mellan EU-länder (alltså i 90 procent av tvisterna) får inga skiljedomare slita tvister.
Allt som sker på europeisk energimarknad avgörs nämligen av EU-rätten, tolkad av EU-domstolen.
Frilansande konkurrenter som väljs ut till tvistlösning skulle ju kunna tillämpa vilka principer och det godtar inte domstolen.
Dessa frilansande konkurrenter har än så länge valt att strunta i EU-domstolens Achmea och fortsätter att agera skiljedomare. RWE-fallet är ett sådant exempel.
Så i september förra året fällde EU-domstolen dom nummer två, för att liksom understryka saken.
I fallet Komstroy fastslås att även ärenden som utspelar sig mellan två icke-EU-parter ska sortera under EU-domstolen om de hänvisar till ECT.
(Intressant sidodetalj här är att svenska regeringen gick in i målet – liksom Ungerns – och argumenterade för att EU-domstolen INTE skulle ha kompetens här. Som sagt, investerarskydd är en lönsam sektor i Stockholm.)
Huawei-fallet med krav på miljardskadestånd mot svenska staten är en varning om att investerarskyddsavtal kan slå väldigt fel.
Tre andra processer har nyligen startats enbart mot nordiska regeringar. Kommerskollegium visar i en genomgång av dryga 60-talet svenska avtal med andra länder, att det inte går att säga hur illa ute Sverige egentligen är genom dessa. Alla är olika.
Och investerarskydd blir svårförutsägbart eftersom det till skillnad från i vanlig rättsskipning inte finns lagar och en jurisprudens att luta sig mot.
Istället för att vänta och se om saker blir värre, kan ju Sverige gå ur nu (även ECT-avtalet, det har Italien redan gjort) och uppdatera till bättre investerarskyddsavtal. Sådana som inte tillåter utländska bolag att straffa en regering för politiska beslut, till exempel.